Aceste două probleme nu se bucură de atenţie în cuprinsul OUG 34/2006 şi al HG 925/2006, deşi comportă particularităţi faţă de regimul de drept comun.
Momentul încheierii unui contract este acela al realizării acordului de voinţă, respectiv al întâlnirii dintre cerere şi ofertă. Acest moment diferă în funcţie de tipul de contract. Contractul de achiziţie publică este un contract sinalagmatic prin care în schimbul livrării de produse, prestării de servicii sau execuţiei de lucrări, autoritatea contractantă plăteşte un preţ. Doctrina[1] a stabilit că un contract sinalagmatic se prezumă încheiat la momentul receptării acceptării de către ofertant. În cadrul procedurii de achiziţie publică, cel care are iniţiativa lansării procedurii nu este ofertantul (operatorul economic) ci autoritatea contractantă care face apelul sau chemarea la ofertă, materializată în terminologia OUG 34/2006 în anunţul sau invitaţia de participare. Calitatea de ofertă aptă să conducă la încheierea unui contract o au doar ofertele admisibile ale operatorilor economici, dintre care, în urma aplicării criteriului de atribuire se va desemna oferta câştigătoare. Raportul procedurii, întocmit cu respectarea prevederilor art. 213 alin. 2 din OUG 34/2006, prin care se stabileşte oferta câştigătoare, joacă rolul de acceptare, iar comunicarea rezultatului procedurii, în baza art. 207 alin .1 din OUG 34/2006, realizează transmiterea acceptării către ofertant. Momentul receptării acestei comunicări ar echivala cu formarea acordului de voinţă şi naşterea contractului de achiziţie publică, dacă nu am avea de a face cu prevederi legale derogatorii. Acestea sunt cuprinse în art. 205 din OUG 34/2006, sancţionând cu nulitatea absolută încheierea contractului de achiziţie publică înainte de trecerea unui termen de 5 zile, respectiv 10 zile de la data comunicării rezultatului procedurii, în funcţie de valoarea contractului, termen necesar pentru formularea eventualelor contestaţii. Aplicând această derogare vom ajunge la concluzia că, deşi acordul de voinţă ia naştere la momentul comunicării rezultatului procedurii, moment în care se întâlneşte oferta cu acceptarea, nu produce efecte decât după expirarea perioadei de depunere a contestaţiilor. Avem de a face cu o condiţie suspensivă referitoare la neintroducerea unei contestaţii în termen. De precizat este faptul că perioadele de 5 zile, respectiv 10 zile, fiind termene procesuale, se calculează, conform art. 101 alin. 1 Cpc, pe zile libere, neintrând în calcul nici ziua când a început să curgă termenul, nici ziua când s-a împlinit.
În practica CNSC se remarcă o confuzie între încheierea contractului de achiziţie publică ad validitatem, care se realizează, sub condiţia suspensivă a nedepunerii unei contestaţii, la momentul comunicării rezultatului procedurii şi contractul de achiziţie publică ca înscris probator (ad probationem). Astfel, în numeroase decizii[2], CNSC respinge ca inadmisibile contestaţiile operatorilor economici prin care se solicită, în urma reevaluării ofertelor, desemnarea lor în postura de câştigători şi încheierea contractelor de achiziţie publică aferente motivând că cele două petite aparţin competenţei exclusive a autorităţii contractante în temeiul art. 200 şi, respectiv, 204 din OUG 34/2006. Nimic mai eronat. Deşi textul OUG 34/2006 este lacunar în această privinţă, art. 287 alin. 2 prevede posibilitate complinirii acestei situaţii cu prevederile L 554/2004. În art. 18 al acestei legi se prevăd posibilele soluţii referitor la cererile introductive. Pentru actele administrative unilaterale (art. 18 alin. 1) este vorba de obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act administrativ (în speţă, raportul procedurii prin care se desemnează contestatarul câştigător), iar pentru contractele administrative (art. 18 alin. 4) printre posibilităţi întâlnim obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu reclamantul sau suplinirea consimţământului uneia din părţi, în situaţia în care interesul public o cere[3]. Observăm astfel că CNSC poate pronunţa o decizie care să impună autorităţii contractante încheierea contractului de achiziţie publică, ca înscris probator (a se vedea paragraful anterior), cum de altfel poate şi suplini consimţământul acesteia în situaţia în care executarea contractului implică diverse acorduri, avize, acte adiţionale, etc. pe care refuză să le semneze.
SURSA: forumachizitii.ro