Pentru ca un operator economic să poată fi un potenţial câştigător într-o procedură de achiziţie publică, trebuie să respecte o primă condiţie: să depună garanţia de participare aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire.

Altfel, oferta participantului poate fi respinsă dacă nu e însoţită de această garanţie, în „cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate […]” (art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006)[1].

În nenumărate cazuri, ofertanţii au fost eliminaţi din competiţie pentru neîndeplinirea cel puţin a uneia dintre cele trei condiţii de la articolul invocat mai sus. Practica a demonstrat că, deşi s-a respectat legea, nu toate deciziile autorităţii contractante (prin comisia de evaluare) au fost juste, în ceea ce priveşte înlăturarea din procedură a unui concurent doar pentru aceste motive.

Raţionamentul comisiei, de validare sau nu a garanţiei de participare, ar trebui să se bazeze pe rolul acestui angajament, menţionat la art. 84 din HG nr. 925/2006: „[…] de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru”.

Cazuistica excluderii/declarării ofertei ca „inacceptabilă”, din cauza unei garanţii de participare „neconforme”, cunoaşte o gamă diversă de justificări:

1. Menţionarea incorectă a numelui autorităţii contractante

În scrisoarea de garanţie de participare s-a menţionat Consiliul Judeţean XX, în loc de UAT XX.

La aceast tip de speţă, jurisprudenţa din ultimii ani a înregistrat o practică unitară a CNSC-ului şi a Curţilor de Apel: o consemnare greşită a UAT-ului e considerată drept eroare materială ce poate fi îndreptată, autoritatea contractantă fiind obligată să anuleze decizia de respingere a ofertei, în care s-a invocat incorectitudinea numelui.

O argumentare regăsim în Decizia CNSC nr. 3740/2009: „Nici contestatoarea şi nici unitatea administrativ-teritorială nu au fost vătămate în vreun fel prin indicarea eronată a denumirii autorităţii contractante” (decizie invocată de Daniel-Dumitru Şerban[2] în subcapitolul „Participanţii în sistemul căilor de atac la Consiliu”).

2. Menţionarea doar a numelui unui operator economic, în loc de numele întregii asocieri

În scrisoarea de garantare s-a înscris doar numele operatorului M SRL, din contul căruia a fost constituită suma solicitată.

O decizie a comisiei de evaluare ar putea fi următoarea: oferta e inacceptabilă, deoarece garanţia nu a fost constituită de toată şi pentru toată asocierea M SRL – W SRL, ci doar de unul şi pentru unul dintre ei.

O asemenea interpretare trebuie clasată ca fiind greşită, întrucât asocierea nu are personalitate juridică, implicit nu poate deţine nici cont bancar, iar operaţiunea aferentă garanţiei se regăseşte doar în documentele bancare ale unui singur asociat (M SRL). Mai mult, prin angajamentul de asociere, părţile răspund în mod solidar de îndeplinirea contractului.

3. Valoarea garanţiei nu e la nivelul solicitat

Garanţia fiind la o valoare inferioară celei din fişa de date, va fi de netagăduit motivul de înlăturare a ofertei. Şi orice contestaţie devine, de la sine înţeles, nefondată.

Totuşi, aş aminti şi aici o excludere produsă de constituirea garanţiei de participare la 50% din valoarea solicitată, dar fără să fi fost prezentată declaraţia privind includerea ofertantului în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM).[3]

Ofertantul respins, considerându-se prejudiciat, a depus contestaţie la CNSC, dar care i-a fost clasată drept nefondată.

În urma promovării unei plângeri împotriva deciziei CNSC la Curtea de Apel Piteşti, instanţa a apreciat că decizia de respingere este legală şi temeinică: „pentru a beneficia de dreptul de a plăti garanţia redusă cu 50%, reclamanta trebuia să depună la dosarul de achiziţie dovada faptului că este IMM, constând în declaraţia prevăzută în anexa la Legea nr. 346/2004”.

În spiritul păstrării unui număr cât mai mare de jucători în procedură, consider că eliminarea nu ar fi trebuit să se concretizeze, dacă membrii comisiei de evaluare ar fi apelat la diverse surse de informare (solicitări de la instituţiile abilitate, studierea site-urilor publice ale acestora etc.), pentru a verifica includerea ofertantului în tagma IMM-urilor.

4. Valabilitatea garanţiei este mai mică decât cea solicitată

Pentru o licitaţie deschisă, prin documentaţia de atribuire s-a solicitat o garanţie cu valabilitate 90 de zile. Garanţiile prezentate de ofertanţi au următoarele valabilităţi:
–  B SRL – 90 de zile;
–  M SRL – 91 de zile;
–  W SRL – 88 de zile.

În conformitate cu prevederile din hotărâre, comisia poate considera că W SRL nu a îndeplinit condiţia de valabilitate şi poate declara oferta „inacceptabilă”.

Dar nu cumva, ca şi în celelalte cazuri, comisia ar uza de forţa sa discreţionară în detrimentul asigurării unei concurenţe cât mai mari în procesul de atribuire?

Personal, consider că ar fi oportună o solicitare de prelungire a garanţiei de participare cu încă două zile. Argumentaţia o susţin cu două scenarii reale:
1. semnarea contractului ar surveni până în cea de a 89-a zi. Ceea ce înseamnă că termenul de contestare ar fi fost cel puţin până în cea de a 88-a zi. Deci, şi cel de al treilea ofertant ar fi avut o garanţie de participare validă.
2. în a 88-a zi comisia ar constata că nu a finalizat evaluarea, drept pentru care se impune a solicita ofertanţilor rămaşi în competiţie prelungirea ofertelor, cu încă 30 de zile. Prin acest comportament oare comisia nu a avantajat operatorii B SRL şi M SRL, faţă de W SRL, permiţându-le doar lor modificarea valabilităţii garanţiei?

Indiferent de situaţia ce s-ar ivi, conduita comisiei, de neacceptare a lui W SRL din cauza garanţiei, nu ar fi în spiritul principiului concurenţei, statutat de ordonanţă. Comisia ar trebui să-i solicite şi lui o prelungire a valabilităţii garanţiei. Doar în situaţia în care ofertantul nu ar răspunde cererii, comisia ar avea dreptul de a-l exclude, fără nicio urmă de regret.

5. Neconstituirea garanţiei de participare în forma solicitată

Autorităţile au obligaţia de a înscrie în fişa de date posibilitatea constituirii garanţiei de participare fie prin ordin de plată, fie prin instrument bancar, conform art. 86 din HG nr. 925/2006[4].

Sursa: juridice.ro